Luật DN và những chế định pháp lý cần sửa đổi, bổ sung

Mỗi doanh nghiệp (DN) khi được tổ chức dưới một hình thức pháp lý nhất định (công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh hay DN tư nhân) sẽ có những đặc trưng pháp lý riêng và đặt ra những yêu cầu riêng cho cơ chế điều chỉnh pháp luật. Nhưng với một Luật DN chung như hiện nay thì DN chịu trách nhiệm hữu hạn hay chịu trách nhiệm vô hạn; DN có một chủ sở hữu hay nhiều chủ sở hữu đều phải thực hiện các nghĩa vụ như nhau. Điều này đã làm triệt tiêu những lợi thế của công ty hợp danh, DN tư nhân, dẫn đến việc các nhà đầu tư không thành lập công ty hợp danh hoặc DN tư nhân. 

Nghiên cứu kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của nước ngoài cho thấy, phần lớn các nước có nền kinh tế thị trường phát triển ở trình độ cao trên thế giới ban hành những đạo luật riêng cho từng loại hình DN, như luật về công ty TNHH, luật về công ty cổ phần, luật về hợp danh, luật về hợp danh hữu hạn...

Do vậy, nếu chúng ta giữ nguyên một Luật DN như hiện nay thì việc sửa Luật tới đây cần thay đổi về kết cấu và nội dung để tạo cơ chế điều chỉnh riêng cho phù hợp với từng loại hình DN.

Minh bạch, cụ thể trong thiết kế các quy định về hậu kiểm

Bắt đầu từ Luật DN năm 1999 đã đặt vấn đề thay cơ chế “tiền kiểm” (kiểm tra chặt chẽ các điều kiện thành lập, đăng ký kinh doanh cho DN mới cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh) bằng cơ chế “hậu kiểm” (cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo những nội dung đăng ký và kiểm soát hoạt động của DN sau khi cấp đăng ký kinh doanh), nhưng cơ chế “hậu kiểm” không phát huy được tác dụng. Các quy định nhằm mục đích “hậu kiểm” trong Luật DN mới chỉ nằm trên giấy, không phát huy được hiệu quả thực tế.

Ví dụ, các quy định liên quan đến trách nhiệm của người góp vốn khi không thực hiện nghĩa vụ góp vốn theo cam kết; nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của DN trong việc cung cấp, cập nhật thông tin của DN khi có những vi phạm xảy ra liên quan đến việc góp vốn, chuyển nhượng vốn...

Bên cạnh đó, còn nhiều điều, khoản của Luật DN 2005; dự thảo Luật DN sửa đổi (dự thảo 2) chỉ có quy định mà không có chế tài, tức là luật bắt buộc các DN, các tổ chức, cá nhân liên quan phải thực hiện nghĩa vụ, nhưng không quy định hậu quả pháp lý, cơ chế xử lý khi không thực hiện nghĩa vụ. 

Chính vì vậy, trong lần sửa đổi, bổ sung Luật DN này cần quy định rất rõ chế tài áp dụng cho các hành vi vi phạm, nhất là cơ chế để áp dụng các chế tài đó.

Làm rõ vai trò của điều lệ tổ chức và hoạt động DN

Pháp luật là chung cho mọi DN, còn điều lệ là “pháp luật riêng” cho từng DN. Điều lệ có vai trò hết sức quan trọng đối với một DN cụ thể. Nhưng thời gian qua, tuyệt đại đa số các DN xây dựng điều lệ một cách chiếu lệ, chủ yếu với mục đích đầy đủ các giấy tờ cần có trong hồ sơ đăng ký kinh doanh.

Một số cơ quan Nhà nước đưa ra những “điều lệ mẫu” với nhiều quy định cứng nhắc, mang tính áp đặt, có quy định sai luật. Mối quan hệ giữa điều lệ với các quy định của pháp luật chưa được làm rõ, vì vậy nhiều DN hết sức lúng túng trong việc áp dụng phối hợp các quy định của điều lệ và pháp luật trong điều chỉnh một quan hệ cụ thể.

Một số quy định trong Luật DN không rõ tính chất của quy phạm pháp luật là tùy nghi (điều lệ có thể quy định khác và khi ấy phải ưu tiên áp dụng các quy định của điều lệ) hay mệnh lệnh (bắt buộc phải áp dụng đúng theo các quy định của luật). Chính vì vậy, nhiều trường hợp không rõ áp dụng các quy định trong điều lệ hay các quy định của pháp luật.

Chẳng hạn, hiện nay điều lệ của nhiều công ty cổ phần quy định cổ đông muốn chuyển nhượng cổ phần phải chào bán cổ phần muốn chuyển nhượng cho các cổ đông cũ (hoặc cho thành viên hội đồng quản trị); nếu các cổ đông cũ (hoặc thành viên hội đồng quản trị) không mua hoặc mua không hết mới được chuyển nhượng cho người khác.

Vấn đề đặt ra ở đây là, quy định nêu trên của điều lệ có giá trị áp dụng hay không, quyền chuyển nhượng cổ phần của cổ đông có bị hạn chế theo quy định của điều lệ không?

Do vậy, khi thiết kế các điều, khoản cụ thể của Luật DN (sửa đổi) cần thể hiện rất rõ tính bắt buộc hay tính tùy nghi của các quy phạm.

Người đại diện theo pháp luật của DN chỉ nên có một

Một trong những điểm mới của Dự thảo Luật DN (sửa đổi) là quy định công ty hợp danh, công ty TNHH, công ty cổ phần có thể có nhiều hơn một người đại diện theo pháp luật. Tuy nhiên, theo ý kiến của người viết, quy định này là không đúng với lý thuyết về người đại diện theo pháp luật trong pháp luật dân sự; người đại diện theo pháp luật của DN chỉ có một, còn người đại diện hợp pháp có thể có nhiều.

Mặt khác quy định này có nguy cơ tạo ra sự khó kiểm soát cho DN khi thiết lập, thực hiện các giao dịch với bạn hàng, đồng thời tạo rủi ro cao cho các bạn hàng, có thể làm phát sinh những tranh chấp không đáng có.

Do vậy, nên giữ nguyên quy định của Luật DN 2005 về người đại diện theo pháp luật của DN.

Dự thảo cũng có quá nhiều quy định về đại diện theo ủy quyền, các quy định này cứng nhắc, không đúng với quy định của Bộ luật Dân sự về ủy quyền.

Việc ủy quyền để thay mặt công ty xác lập, thực hiện các giao dịch hay ủy quyền để thực hiện các quyền, nghĩa vụ của thành viên (cổ đông) của công ty chỉ cần áp dụng các quy định của Bộ luật Dân sự là đủ.

Một quy định của Luật DN 2005 mà Dự thảo hiện giữ nguyên là Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty ký kết hợp đồng nhân danh công ty, trừ trường hợp thuộc thẩm quyền của Chủ tịch Hội đồng thành viên.

Quy định này trong thực tế đã bị hiểu nhầm rất phổ biến là cứ Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty ký hợp đồng nhân danh công ty là đúng thẩm quyền.

Bản chất của vấn đề không đúng như vậy, nếu người đại diện theo pháp luật của công ty là Chủ tịch Hội đồng thành viên thì Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty ký hợp đồng cũng phải được Chủ tịch Hội đồng thành viên ủy quyền.

Quy rõ trách nhiệm đối với các khoản nợ của DN

Cả Luật DN 2005 và Dự thảo Luật DN (sửa đổi) đều quy định không đúng về trách nhiệm của thành viên công ty TNHH, cổ đông của công ty cổ phần.

Theo Dự thảo, thành viên chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của DN trong phạm vi số vốn đã góp vào DN. Chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty. Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của DN trong phạm vi số vốn đã góp vào DN.

Công ty TNHH, công ty cổ phần đều là các pháp nhân và có khả năng tự chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty; thành viên hoặc cổ đông không phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty. Bởi vậy, lần sửa đổi này cần diễn đạt chính xác hơn, tránh bị hiểu nhầm.

Ngoài ra việc Dự thảo quy định “chủ sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty”, sẽ tạo sự hiểu nhầm là trách nhiệm trả nợ của công ty TNHH một thành viên chỉ giới hạn trong phạm vi vốn điều lệ, chứ không phải là đến hết giá trị tài sản của công ty khi bị tuyên bố phá sản.

Bên cạnh đó, việc quy định công ty hợp danh có tư cách pháp nhân có nguy cơ gây khó khăn cho việc đòi nợ của các chủ nợ, không đúng với bản chất chế độ chịu trách nhiệm vô hạn của các thành viên hợp danh.

Do công ty hợp danh có tư cách pháp nhân nên chủ nợ không thể yêu cầu trực tiếp thành viên hợp danh trả nợ, mà phải khởi kiện đến công ty để thu hồi nợ.

Như vậy, quy trình thu hồi nợ của công ty hợp danh không khác gì quy trình đòi nợ của công ty TNHH và điều này ảnh hưởng đến quyền lợi của các chủ nợ của công ty hợp danh.

Xác định tư cách pháp lý cho DN tư nhân

Cũng giống Luật DN năm 2005, Dự thảo không công nhận tư cách pháp nhân của DN tư nhân, có nghĩa là DN tư nhân không có tư cách pháp nhân. Điều này hoàn toàn phù hợp với lý thuyết về pháp nhân và quy định của Bộ luật Dân sự. Nhưng có vấn đề không rõ là, DN tư nhân có phải là một chủ thể pháp lý độc lập hay không.

Riêng trong quan hệ tố tụng thì Luật DN năm 2005 và Dự thảo đã nêu rõ chủ DN tư nhân là nguyên đơn, bị đơn hoặc người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài hoặc Toà án trong các tranh chấp liên quan đến DN.

Nhưng trong các quan hệ pháp luật khác (như quan hệ hợp đồng) thì DN tư nhân có phải là một chủ thể pháp lý độc lập hay không? Vấn đề này cũng phải được làm rõ khi sửa đổi Luật DN.

Theo ý kiến của cá nhân người viết, chỉ nên coi DN tư nhân là một cơ sở kinh doanh của nhà kinh doanh là cá nhân và khi tham gia các quan hệ pháp luật phải dưới danh nghĩa của cá nhân chủ DN tư nhân.

Chỉ nên quy định việc quản lý phần vốn Nhà nước trong các DN

Hiện nay, tuyệt đại đa số các công ty Nhà nước đã chuyển đổi hết thành công ty TNHH, công ty cổ phần và hoạt động theo Luật DN, nhưng Luật DN chỉ có một điều quy định mang tính nguyên tắc về thực hiện quyền chủ sở hữu vốn của Nhà nước tại các DN với những “khẩu hiệu” chung chung như: “Bảo toàn và phát triển vốn Nhà nước”; “Tách biệt chức năng thực hiện các quyền chủ sở hữu với chức năng quản lý hành chính Nhà nước”; “Tách biệt thực hiện quyền chủ sở hữu đối với quyền chủ động kinh doanh của DN; tôn trọng quyền kinh doanh của DN”.

Mặc dù Chính phủ có ban hành một số quy định về vấn đề này nhưng vẫn không đủ để điều chỉnh các nhóm quan hệ xã hội hết sức phức tạp, phát sinh từ hoạt động đầu tư vốn của Nhà nước vào các DN.

Vì vậy, việc Dự thảo bổ sung khá nhiều quy định về DNNN là cần thiết. Tuy nhiên, việc đặt tên chương là “Doanh nghiệp Nhà nước” với nhiều nội dung quy định riêng về DNNN là không nên. Cách làm này có thể tạo ra hiểu nhầm là bên cạnh công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh, DN tư nhân thì còn có một loại DN khác là DNNN.

Về nguyên tắc, các DNNN cũng phải được đối xử như với mọi DN khác. Bởi vậy, chương về DNNN chỉ nên quy định về các vấn đề liên quan đến quản lý phần vốn của Nhà nước trong các DN khác.

Nếu theo phương án này thì tên chương nên đặt lại là “Quản lý phần vốn góp của Nhà nước trong các DN khác”.

Nội dung của các quy định cũng chỉ nên xoay quanh vấn đề thực hiện các quyền và nghĩa vụ của Nhà nước với tư cách là thành viên/cổ đông của công ty.

TS. Phan Chí Hiếu
Hiệu trưởng Trường Đại học Luật Hà Nội